Sentencia Corte Suprema
Santiago, siete de noviembre del año dos mil uno.
Vistos:
Se reproduce la parte expositiva de la sentencia en alzada, de fecha dos de octubre del año en curso, escrita a fojas 122 y siguientes hasta la 125 de autos y se eliminan sus fundamentos cuarto al sexto, ambos inclusive.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º) Que de los antecedentes de autos aparece que, por acuerdo del Concejo Municipal adoptado por la unanimidad de los asistentes, que representan los dos tercios de los concejales, y adoptado y ordenado cumplir por decreto alcaldicio, se dispuso la remoción del recurrente de protección de su cargo de Administrador Municipal;
2º) Que esa remoción se impugna en el recurso por ilegal y arbitraria, porque atentaría contra la estabilidad de que gozan los funcionarios municipales en sus empleos, que no pueden ser removidos sino por las causales previstas taxativamente en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Municipalidades, salvo el caso de aquellos que desempeñan cargo de exclusiva confianza del Alcalde indicados en el artículo 47 de dicha ley, en el que no se incluye el de Administrador Municipal;
3º) Que es cierto que el artículo 43 de la citada ley consagra la estabilidad en el empleo y que establece las causales por las que se puede cesar en él: salvando el caso de los empleos de la confianza del Alcalde, y reproduciendo de este modo lo que ya estaba dicho en el artículo 48 de la Ley Orgánica sobre Bases General de la Administración del Estado (Nº 18.575), que dispone lo mismo, excluyendo a los empleos de la confianza del Presidente de la República; pero no lo es menos que el artículo 30 de la Ley de Municipios, que permite crear el cargo de Administrador Municipal, dice de él que será de carácter profesional, que se proveerá por concurso, que dependerá directamente del alcalde y no se accederá a este cargo por ascenso;
4º) Que las características señaladas y en especial la de que se trate de un cargo al que no se puede acceder por la vía del ascenso, que es una de las bases de la carrera funcionaria, determinan que el de Administrador Municipal no es de aquellos que se denominan de carrera, a los que, dentro de la respectiva planta, se ingresa como regla general, por ascenso, y por concurso al último grado del escalafón, como se infiere de los artículos 15, 51 y 52 del Estatuto Administrativo del personal Municipal (Ley Nº 18.883); lo que puede explicarse por las funciones que le corresponden, de coordinación, de control técnico y las que pueden serle delegadas por el alcalde, de acuerdo con el reglamento aprobado por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del Concejo;
5º) Que, en concordancia con la caracterización del cargo, el mismo precepto del artículo 30 dispone, respecto de la remoción de su titular, que puede ser resuelta sin expresión de causa, con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio del Concejo, sin perjuicio de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales de acuerdo con el estatuto administrativo de los funcionarios municipales; remoción que, obviamente, queda así justificada por la pérdida de la confianza con que se debe contar para su desempeño de parte del alcalde y del concejo;
6º) Que queda claro que en el precepto recién citado se ha establecido una causal especial para el cese de las funciones de Administrador Municipal, además de las que se indican taxativamente en el estatuto administrativo aplicable y que son sustancialmente las mismas a que se refieren el artículo 43 de la Ley Municipal y 48 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado; causal especial que cabe comprenderla en la remoción que corresponde disponer al Alcalde respecto de los empleos de su confianza, aunque en este caso, y en atención a que por su origen y funciones el de Administrador Municipal se encuentra muy relacionado con el Concejo, conforme al propio artículo 30 que lo regula, el legislador haya requerido la aprobación por los 2/3 de los concejales para aprobar la decisión alcaldicia;
7º) Que, obviamente, no cabe impugnar de ilegal a un acto administrativo por el que se ha ejercido una potestad que expresamente está conferida en la ley, ni menos argumentar para ello que dicho acto violaría otro precepto de la misma ley; y tampoco podría invocarse la Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración, que es orgánica constitucional, para oponerla a la Ley de Municipalidades, que además de ser igualmente orgánica constitucional, es especial y posterior en relación con la primera, por lo que debería primar su aplicación si, eventualmente, se estimare que hay contradicción entre ambas;
8º) Que la arbitrariedad que se atribuye al acto contra el que se recurre se la hace consistir en que el desempeño insuficiente debe expresarse en las calificaciones y el incumplimiento de las obligaciones, en un procedimiento sumarial; pero ello es así cuando la remoción se produce por declaración de vacancia al ser calificado el funcionario en lista 4 (artículo 147 letra c) del Estatuto Administrativo), o por destitución, después de un sumario, y aquí no ha habido ninguna de estas causales de cesación, sino la prevista en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Municipalidades, que, como se ha dicho, permite la remoción propuesta por el Alcalde y aprobada por el Concejo por los 2/3 de los concejales sin expresión de causa;
9º) Que, frente a un texto tan explícito, habría tenido que aparecer de manifiesto o demostrarse en autos que la remoción ha sido un acto de mero capricho o carente de razonabilidad lo que no ha ocurrido- para calificarlo de arbitrario; y lo mismo habría tenido que ocurrir para dar por establecido que se ha hecho uso de una potestad (la de remover, sin expresión de causa) con el fin de eludir una mala calificación injusta o un sumario por un cargo inexistente, lo que por desviación del fin legal- habría convertido al acto no ya en arbitrario, sino en ilegal ; sin embargo, no hay antecedentes en autos que permitan sostener que se haya incurrido en esta irregularidad;
10º) Que la conclusión de no ser el acto recurrido ni ilegal ni arbitrario bastaría para desechar el recurso de protección impetrado en autos; pero no es inoficioso agregar algunas consideraciones sobre las presuntas violaciones a las garantías en que se funda también el recurso;
11º) Que sobre la garantía del debido proceso consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, que se invoca en primer lugar, debe recordarse que el artículo 20 de la Carta, en lo pertinente, cautela sólo la especificación que de ésta garantía se contiene en el inciso 4º de ese Nº 3 del precepto, esto es, la de no ser juzgado por comisiones especiales; pero en este caso nadie ha sido juzgado por tales comisiones, porque no ha habido juicio alguno, sino el ejercicio de una potestad administrativa otorgada por la ley a un órgano de la misma naturaleza la Municipalidad- que por medio de sus autoridades ha adoptado una decisión en cumplimiento de sus cometidos administrativos y no jurisdiccionales, que la ley le asigna;
12º) Que, por lo que se refiere a la garantía cautelada en el Nº 16 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, cabe considerar que no puede haber discriminación alguna si a un funcionario como es el caso- se le aplica un precepto legal y no a otro, por ser sólo él quien se encuentra en la situación prevista; y algo muy distinto es que se estime que la aplicación de la ley sea errada, lo que es materia ya dilucidada en los motivos precedentes;
13º) Que, en cuanto a la garantía establecida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, no contempla una supuesta "propiedad del empleo o función";
14º) Que, en efecto, el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental;
15º) Que, en cuanto a considerar afectado el derecho de propiedad, conviene no confundir la titularidad de un derecho con la propiedad sobre el derecho en sí, por ser instituciones jurídicas de muy distinta naturaleza;
16º) Que aún en el evento de que, en todo caso, así se hiciera, se llegaría al absurdo de que derechos constitucionales -como sería incluso el ya aludido del Nº 17 citado- que no gozan del amparo del recurso del artículo 20 por no ser mencionados entre las garantías cauteladas por la acción de protección, vendrían de hecho a serlo -indirectamente- mediante el argumento de afirmar que esa titularidad constituye un "bien incorporal" sobre el que existiría "una especie de propiedad".
En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de dos de octubre en curso, escrita a fs.122, y su complemento de doce del mismo mes, escrita a fojas 132, y se declara que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fs.46.
Se previene que los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y Enrique Barros, concuerdan con el fallo emitido en autos, pero consideran que, contrariamente a lo sostenido en los motivos decimotercero a decimosexto, es improcedente invocar en este caso la garantía consagrada en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política, no porque no exista propiedad sobre el derecho de todo funcionario a permanecer en el empleo mientras no medie una causa legal para la expiración de sus funciones, sino porque el recurrente de autos cesó en funciones en virtud de una causal expresamente prevista en el artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Regístrese y devuélvase.
Redacción Abogado Integrante Sr. Daniel.
Nº 3.998-2001.
30511
