Corte Suprema 27.01.2004

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veintisiete de enero de dos mil cuatro.

Vistos:

1Que el artículo 58 inciso segundo de la Constitución Política de la República de Chile, establece que: Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema;

2Que de la norma constitucional transcrita resulta inconcuso que al indicarse en ella que De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema se está haciendo inequívoca referencia a la situación que le precede inmediatamente, vale decir, al caso en que el tribunal respectivo hace lugar a la formación de causa;

3Que, en total concordancia con lo expresado, el artículo 613 del Código de Procedimiento Penal dispone, en lo pertinente, que: La resolución en que se declara haber lugar a formación de causa, es apelable para ante la Corte Suprema. Reafirmando todo lo anterior, el artículo 617 del mismo código estatuye, de un modo imperativo, lo siguiente: Si la Corte declara no haber lugar a la formación, el tribunal ante quien penda el proceso mandará sobreseer definitivamente con respecto al Diputado o Senador favorecido con aquella declaración y hará archivar los antecedentes, si no hay otros inculpados o procesados en el mismo proceso;

4Que, en tales condiciones, y de acuerdo con las normas referidas no puede sino concluirse que el recurso de apelación sólo es procedente cuando la Corte de Apelaciones respectiva hace lugar a la formación de causa, pero no cuando ha negado lugar a ello, como ha acontecido en este caso.

Por estas razones se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fojas 449, por la querellante, respecto de la sentencia de veintiuno de julio de dos mil tres, escrita a fojas 442.

Se previene que los Ministros señores Kokisch y Juica concurren a la declaración de inadmisibilidad, aunque teniendo únicamente presente el carácter extemporáneo del recurso de apelación deducido a fojas 823, con arreglo a lo previsto en los artículos 44 y 55 del Código de Procedimiento Penal.

Acordada con el voto en contra del Presidente señor Libedinsky y de los Ministros señores Chaigneau, Pérez, Alvarez Hernández y Marin, quienes fueron de opinión de declarar admisible el recurso de apelación de que se trata, conforme a los fundamentos siguientes:

a) Que al disponer el artículo 58 inciso segundo de la Constitución Política de la República que De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema no está sino declarando apelable todo lo referente a la situación que le antecede. De ahí que sea también apelable la resolución correspondiente al caso que el respectivo tribunal no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de causa, como ha ocurrido en la especie.

b) Que la interpretación apuntada concilia con una de las características generales del procedimiento judicial chileno de doble grado, en el sentido de que las resoluciones judiciales pronunciadas en el desarrollo de un proceso son, por regla general, susceptibles de ser revisadas por el tribunal superior, a petición de la parte agraviada, salvo norma en contrario y sucede que ninguna de las disposiciones del Título IV, del Libro III del Código de Procedimiento Penal que reglan el procedimiento relativo a personas que tienen fuero constitucional- señala que la Corte de Apelaciones respectiva deba conocer en única instancia de la solicitud de desafuero. Por el contrario, el artículo 63 Ndel Código Orgánico de Tribunales indica, en su letra a) , que las Cortes de Apelaciones conocen de tales materias en primera instancia

c) Que, por consiguiente, a falta de regla especial atinente al tema, ha de estarse a las reglas generales impartidas por el legislador para ser aplicables a todo procedimiento penal y, de acuerdo con ello, que deban ser apelables todas as resoluciones judiciales que causen gravamen irreparable en los términos que expresa el artículo 54 bis del Código de Procedimiento Penal, y es evidente que la resolución que niega lugar al desafuero lo provoca, en la medida que la parte interesada en el ejercicio de la acción penal se ve así imposibilitada de continuar con el procedimiento.

Agréguese copia de esta resolución a los autos Rol Nsobre recurso de hecho, ingresado en esta Corte.

Regístrase y devuélvase

Rol 142-2004

Sentencia Rectificatoria Corte Suprema

Santiago, treinta de enero de dos mil cuatro

Por haberse incurrido en un error de transcripción y de conformidad con lo previsto en los artículos 182 y 184 del Código de Procedimiento Civil, se rectifica la resolución de fojas 835, en el sentido de que su fecha corresponde al veintisiete de enero de dos mil cuatro y no al "veintisiete de enero de dos mil tres" como equivocadamente allí se indica.

Téngase esta resolución como parte integrante de la que se rectifica y regístresela con ella

Rol 142-2004

Corte Suprema 20.01.2004

Sentencia Corte Suprema

Santiago, veinte de enero del año dos mil cuatro.

Vistos:

Se eliminan los dos considerandos del fallo en alzada.

Y teniendo en su lugar presente:

1º) Que mediante la denuncia deducida a fs. 11, don Pablo Torres Ferrada y don Germán Cabrera Martínez, en representación de SAAM, persona jurídica del giro Servicios marítimos, pusieron en conocimiento del tribunal determinados hechos que, a su juicio, importarían una infracción a la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental de la República, que se habría perpetrado por FETRAMAPORA y FETRAPA de Arica, en contra de quien se dirige dicha denuncia. Esta también se formula contra los dirigentes de las Federaciones o sindicato mencionados, que habrían violentado las normas legales que regulan la actividad económica de movilización de carga por cuenta propia y ajena, de estiba y desestiba de carga en el puerto de la ciudad señalada;

2º) Que tales sucesos, según se expone en el libelo pertinente, consisten en que en un corto plazo, los trabajadores que se encuentran afiliados a los sindicatos o federaciones denunciados han realizado movilizaciones que han derivado en una huelga o paro indefinido perjudicando, según plantean los denunciantes, el desarrollo normal de sus actividades. El día 22 de octubre último, la federación señalada y sus dirigentes llamaron e instaron públicamente a una movilización de sus afiliados, movilización que afecta a dicho Puerto, y procedieron a obstruir los accesos del Puerto de Arica S.A. y a impedir el libre acceso a ella de los trabajadores que no están involucrados en la paralización, de los gerentes y ejecutivos responsables de su administración, impidiendo, asimismo, el ingreso de todo vehículo, ya sea de carga o pasajeros, afectando el normal funcionamiento del Recinto Portuario;

3º) Que el recurso o denuncio de amparo económico fue establecido por el artículo único de la Ley Nº 18.971, cuyo inciso tercero dispone que Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Esto es, se consagra como una obligación del tribunal ante el cual se presenta, la de pesquisar los hechos en que se funda el denuncio, sin que dicha carga quede impuesta a quien la formula, como de modo erróneo lo estimó la Corte de Apelaciones de la ciudad ya señalada, cuando estampó en la parte final del motivo segundo del fallo que se revisa eliminado, en todo caso, por esta Corte Suprema- que No existen otros antecedentes que haya aportado la recurrente... haciendo recaer, de tal manera en los denunciantes la obligación de aportar datos al proceso;

4º) Que, por tal razón, no se indagó debidamente en estos autos, según corresponde por tratarse de una acción de tipo inquisitivo, como ya se dijo, la existencia de los hechos que motivaron el denuncio formulado, esto es, que se hayan obstruido las vías de acceso del Puerto de Arica S.A. e impedido el libre acceso a ella de los trabajadores que no están involucrados en la paralización ya referida, así como de los gerentes y ejecutivos responsables de su administración, y de vehículos de carga o pasajeros, según se detalló en el motivo segundo de la presente sentencia, y ello impidió que se pudiere resolver con los antecedentes del caso;

5º) Que, por lo anteriormente expresado, en la especie no se probó que se haya alterado la actividad económica de la denunciante, como se denunció en el escrito de fs.11, ya que el tribunal de primer grado, con notoria negligencia, se limitó a pedir informe a fs.19, aparentemente, a los huelguistas, los que naturalmente no lo expidieron, todo lo que llevó a desestimar la denuncia efectuada, en una resolución que esta Corte Suprema, al no contar con los antecedentes que se debieron recabar, no puede sino confirmar, pero poniendo de relieve la deficiencia indicada.

De conformidad con lo expuesto y lo que dispone el artículo único de la Ley Nº 18.971, se confirma la sentencia apelada, de dieciséis de diciembre último, escrita a fs. 22.

Se observa a los dos Ministros y Abogado Integrante que suscriben el aludido fallo, por el incumplimiento de su obligación de pesquisar debidamente los hechos denunciados, como lo ordena la disposición precedentemente mencionada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales.

Rol Nº 20-2004.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún. No firman los Ministros Sr. Yurac y Srta. Morales no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero y en comisión de servicios la segunda.

Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.

Corte Apelaciones Valparaíso 12.01.2004

Sentencia Corte Apelaciones

Valparaíso, doce de enero de dos mil cuatro.

VISTO:

A fojas 19 comparece don Raúl Tavolari Oliveros, abogado, en representación de Desarrollos Tecnológicos Neotec Ltda., quien interpone recurso de protección en contra del Director Nacional de Aduanas, don Raúl Allard Neumann, abogado, solicitando se deje sin efecto la Resolución Nº 334 del 08 de agosto de 2003, notificada el día 13 del mismo mes y año, dictada de manera arbitraria e ilegal, conculcando el derecho de propiedad del recurrente garantizado constitucionalmente.

Funda su recurso en el hecho que la empresa a la que representa importó impresoras de computación marca Zebra, modelos S-400, Z-400, 105 y Z4M. El despacho aduanero se solicitó por la posición arancelaria 8471.6000, con aplicación del trato preferencial del anexo C-07 del Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá. Sin embargo, en la denuncia aduanera Nº 1 9.929 de 17 de enero de 2002 se modificó la clasificación de la referidas mercancías colocándolas en la posición 8443.5900 del arancel aduanero, lo que como consecuencia originó la formulación del cargo Nº 000.081 de 28 de marzo del año dos mil dos, para cobrar aranceles aduaneros que se habrían devengado, cargo que asciende a US$3.508,55. En contra de ese cargo, interpuso el reclamo de aforo Nº 1 49 de 12 de junio de 2002, que fue rechazado por resolución Nº 2 15 (08/05/03) en contra de la cual se interpuso recurso de apelación, el que fue rechazado por resolución Nº 334, de 08 de agosto del año 2003, contra la que se recurre.

Afirma que ha prescrito la facultad de la Aduana para formular el cargo, atendido a que como lo señala el artículo 91 de la Ordenanza de Aduanas, los cargos sólo podrán formularse dentro del plazo de un año, contados desde que se legalice la corre spondiente declaración, plazo que en autos se encontraría vencido, toda vez que la legalización tuvo lugar el 14 de marzo de 2001 no siendo aplicable el plazo de tres años establecido en el artículo 93 del mismo cuerpo legal, por tratarse ésta de una norma general que debe ceder ante la especialidad del artículo 91.

La resolución recurrida manifiesta que los bienes importados son máquinas que desempeñan una función propia distinta del tratamiento o procesamiento de datos, ya que si bien pueden funcionar conectadas a un aparato de tratamiento o procesamiento de datos, éste no controla el funcionamiento de la impresora, sino que se utiliza básicamente para la creación de formatos de etiquetas, gráficos y tipos de letras personalizadas, previa utilización del software adecuado el que es almacenado en la memoria de la impresora. Agrega que dichas máquinas no permiten imprimir cualquier tipo de texto sino que su funcionamiento está limitado a la impresión de tarjetas plásticas. Por tanto, a estas impresoras les es aplicable lo dispuesto en la nota 5 E) del Capítulo 84, debiendo incorporarse a la partida correspondiente según su función o a una partida residual.

Sostiene que la resolución recurrida incurre en graves errores, ya que sostuvo la aplicación de la letra E de la nota 5 del capítulo 84 del arancel aduanero, en circunstancias que lo que procede es aplicar la letra D, toda vez que en su texto se señala que las impresoras que cumplan con las condiciones establecidas en los apartados B (b) y B (c) se clasificarán siempre en la partida 84.71. Por su parte, los apartados mencionados se refieren a las impresoras que puedan conectarse a la unidad central directamente o mediante otras unidades, y que son capaces de recibir o proporcionar datos utilizables por el sistema.

Expresa que conteste con el informe pericial técnico evacuado judicial Jaime Jurgens que acompaña a autos, todas las impresoras cumplen con lo dispuesto en los apartados B) b) y B) c) de la Nota 5 D del Capítulo 84 del Arancel Aduanero por lo que deben clasificarse siempre como unidades de la Partida 84.71. Expone el actor que de haberse aplicado lo anterior, las impresoras quedarían beneficiadas con el Tratado de Libre Comercio Chile-Canadá, quedando exentas del pago de aranceles aduaneros. Por lo anterior el recurrido infringió el artícu lo 102 de la Ordenanza de Aduanas, ya que al clasificarlas en la posición 8443.5900, no aplica el trato preferencial del tratado antes mencionado, pretendiendo que la actora pague el arancel aduanero.

Manifiesta que existió arbitrariedad en la dictación de la Resolución recurrida ya que, sin fundamento técnico, coloca las impresoras en una partida diversa sin que, por ese hecho, les beneficie la exención de aranceles, como asimismo cuando el recurrido manifiesta que procede cualquier norma en materia de prescripción de cargos, nuevamente sin fundamento.

Todo lo expuesto conculca la garantía del artículo 19 Nº 2 4 del Constitución Política de la República, ya que el cobro del cargo exigido por el recurrido genera un pasivo en la empresa recurrente, por lo que solicita se acoja su recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida, con costas.

A fojas 27 informa el Director Nacional de Aduanas, quien solicita que se rechace el recurso ya que carece de todo sustento, con costas.

En primer término, sostiene que el recurso es inadmisible por extemporáneo: ya que el hecho que genera el perjuicio, amenaza o privación de la garantía conculcada es el cargo. Expone que la denuncia aduanera Nº 1 9.929 que modificó la clasificación de las mercancías es del 17 de enero de 2002, formulándose el cargo el 28 de marzo del mismo año. Es este el hecho que provocaría el perjuicio invocado por el actor, habiendo transcurrido con creces los quince días corridos para la interposición del recurso desde la fecha del mismo. Ello, dice, es amparado por la doctrina que señala que el acto confirmatorio no es un agravio, puesto que tal se presentó con el acto originario. En igual sentido se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema.

Así, procede declarar extemporáneo este recurso, toda vez que se interpone contra un acto confirmatorio del original que creó el perjuicio. Ello se ve ratificado por el propio conocimiento de la recurrente en el sentido de haber sido notificada de tal resolución el 28 de marzo de 2002, después de lo cual solicitó su enmienda.

En segundo lugar, alega su inadmisibilidad por extemporáneo: pero ahora desde el punto de vista del acto recurrido, ya que el recurso en comento se presentó el 1 ba de septiembre del año 2003, pero la resolución recurrida le fue notificada el 13 de agosto del citado año, encontrándose transcurridos los quince días fatales del Auto Acordado sobre la materia.

En tercer lugar, alega la inadmisibilidad por improcedente al discutirse en autos un derecho que no es indubitado: ya que de acuerdo a lo expuesto por el actor, el cargo impuesto le habría generado un pasivo, privándolo del derecho de dominio sobre US$ 3.508,55. Sin embargo, el artículo 64 de la Ordenanza de Aduanas, dice que los gravámenes a que de origen una obligación tributaria se aplicarán en base a la clasificación arancelaria y valoración, cuando corresponda. Por otro lado, el aforo tiene por objeto, según el artículo 83, la clasificación de las mercancías, su avaluación, determinación de su origen y otros datos tributarios.

Es así que al revisarse las carpetas correspondientes, se detectó la errónea clasificación propuesta por el despachador y se procedió a reclasificarlas, formulándose el cargo pertinente, agregando que de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ordenanza de Aduanas, el servicio cuenta con tres años para revisar la documentación de una importación determinada y formular el cargo pertinente.

Así las cosas, el derecho invocado por la actora no es indubitado, ya que está en discusión y necesita ser declarado judicialmente por una sentencia declarativa, es decir, la actora no tiene un derecho de propiedad por el sólo hecho de importar mercaderías, sino que debe clasificar en la partida para obtener beneficios, planteamiento recogido por la Excelentísima Corte Suprema.

En cuarto lugar, alega la inadmisibilidad por existencia de un procedimiento especial: pues la actora reconoce que presentó el correspondiente reclamo de aforo, después la apelación y contra esa sentencia que pone fin a ese procedimiento administrativo está recurriendo de protección. Lo anterior no procede, ya que la resolución aludida constituye la segunda instancia de un procedimiento administrativo regulado por la Ordenanza de Aduanas desde el artículo 116, segunda instancia que concluye el proceso. De aceptarse el recurso en comento, ninguna sentencia quedaría ejecutoriada, sino hasta el transcurso del plazo para interponer el recurso de protección, siendo ésta un a supra instancia. Así ha sido la opinión de nuestro máximo tribunal en diversos recursos que se detallan a fojas 36, 37 y 38 de estos autos.

Finalmente, en cuanto al fondo, señala que ha tenido presente las seis Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, para la acertada clasificación arancelaria. Así, el fallo recurrido se ajusta plenamente a los hechos y al derecho, según sus propios fundamentos; en este sentido, las impresoras en cuestión tienen su funcionamiento limitado ya que no permiten imprimir cualquier tipo de texto, teniendo en consecuencia, una función determinada de imprenta o artes gráficas, por lo que debe considerársele como una máquina con una función propia. Agrega que lo anterior, junto con las notas explicativas de la partida del capítulo 84 (Notas 5E y 5B), arrojaron como conclusión que las impresoras, en referencia, pertenecen a la partida 84.43 en la posición 5900 del arancel aduanero sin aplicación del trato arancelario preferencial contemplado en el Tratado de Libre Comercio Chile- Canadá.

En cuanto a la prescripción alegada, dice que el artículo 91 de la Ordenanza se refiere al supuesto del inciso 2º, esto es, cuando previamente hay que modificar la correspondiente declaración de ingreso, situación que no es necesaria para la formulación del cargo, pues la declaración de ingreso permaneció inalterada. Por lo dicho, la norma aplicable es de la del inciso 4º del artículo 93 que establece el plazo de tres años de prescripción contados desde la fecha que el cobro se hizo exigible.

Solicita sea rechazado el presente recurso por todos los antecedentes hechos valer previamente y, en especial, porque el Director de Aduanas recurrido ha actuado dentro del marco legal, utilizando los procedimientos que la propia actora ha iniciado y, por ello, no ha vulnerado garantía alguna, por lo que su actuar no ha sido arbitrario ni ilegal.

Acompaña el expediente administrativo.

Cabe hacer presente que, posteriormente, la recurrente se ha hecho cargo de alguno de los argumentos de la recurrida, especialmente, en cuanto a la extemporaneidad del recurso, ha señalado que la fecha de interposición no es el 1º de septiembre de 2003 sino el día 28 de agosto del dicho año según se despre nde de la certificación estampada de puño y letra del Secretario de la Iltma. Corte. Además afirma que debe primar, en la especie, el artículo 54 de la Ley 19.880 sobre procedimiento administrativo que establece expresamente que interpuesto un reclamo administrativo no se puede recurrir a los tribunales, con igual pretensión, mientras aquella instancia no haya sido resuelta y, también que, mientras penda la reclamación administrativa quedará interrumpido el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. También expresa, que no es válido actualmente sostener que el Director de Aduana ejerce una potestad jurisdiccional cuando resuelve un reclamo, sino que ella es solamente administrativa, lo que se ve corroborado por el propio artículo 4º Nº 16 de la Ley Orgánica del Servicio establece que dicha potestad, es sin perjuicio de las acciones judiciales que procedan.

A fojas 54 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que si bien el recurso de protección se dirige formalmente en contra de la resolución Nº 334 de fecha 8 de agosto de 2003, dictada por el Director Nacional de Aduanas, mediante la cual confirmó la Resolución Nº 215 recaída en la reclamación interpuesta en contra del cargo Nº 000.081 de fecha 28 de marzo de 2002, formulado por la Aduana Metropolitana, lo cierto es que el agravio presuntamente sufrido por el recurrente se produjo al notificarse el mencionado cargo, vale decir durante el año 2002, por lo que el recurso de protección es manifiestamente extemporáneo, atendido el término fatal de 15 días contemplado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

SEGUNDO: Que en efecto, de los antecedentes del recurso se desprende que éste tiene como fundamento último la presunta improcedencia de la formulación del cargo Nº 000.081 de fecha 28 de marzo de 2002, siendo las resoluciones dictadas en el procedimiento de reclamación contemplado en la Ordenanza de Aduanas meramente ratificatorias o confirmatorias del cargo referido, y por lo tanto el plazo para interponer el recurso de protección no puede entenderse renovado por el hecho de notificarse la resolución que confirmó el cargo.

Por estas consideraciones y vi sto además lo dispuesto en el auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara sin lugar, por extemporáneo el recurso de protección deducido en lo principal de fojas, 19 en representación de Desarrollos Tecnológicos Neotec Ltda..

Comuníquese y archívese, previa devolución de los antecedentes tenidos a la vista.

Redactada por la Ministro señora María Angélica Repetto García.

Rol Nº 539-03

Corte Suprema 05.01.2004

Sentencia Corte Suprema

Santiago, cinco de enero de dos mil cuatro.

VISTOS:

Con motivo de trámites efectuados en la ciudad de Arica con el objeto de transportar hacia el centro del país un vehículo Mercedes Benz, el Tribunal Aduanero de esa ciudad inició una investigación, la que concluyó con la resolución de 30 de Enero de 1997 que declaró existir mérito para ejercer la acción penal en contra de Gastón Teodocio Ortega Meriño, Eduardo Núñez Ibaceta y Bartolo Enrique Oliva Aguilera por el delito de fraude aduanero, siendo remitidos los antecedentes acumulados al Tercer Juzgado del Crimen de esa ciudad.

Cerrado el sumario sin que se hubiere dictado auto de procesamiento, el representante del Fisco apeló de dicha resolución, siendo revocada y ordenadas diversas diligencias por resolución de 22 de Julio de 1998, y una vez cumplidas, el Abogado Procurador Fiscal de Arica solicitó que se dictara auto de procesamiento por tentativa de fraude aduanero, lo que fue negado por el tribunal de primera instancia, y apelada dicha resolución, la I.Corte de Apelaciones de Arica la revocó por resolución de 30 de Mayo de 2000, dictando ella misma auto de procesamiento en contra de las personas señaladas como autores de fraude aduanero en grado de frustrado, al establecer que una persona domiciliada en Chillán, Avda Collín 1078 adquirió en la ciudad de Iquique, Primera Región, bajo el régimen de Zona Franca, el automóvil marca Mercedes Benz, año 1987, inscripción PZ-4537-3, pero no a nombre propio, sino de otro sujeto, gestión llevada a cabo por un tercer elemento, con la intención de trasladar dicho móvil al sur de la Primera Región.

Declarado el cierre del sumario con fecha 13 de Julio de 2001, se acusó a los p rocesados por decisión de 14 de Agosto de 2001, escrita a fs 217, como autores de delito de Fraude Aduanero, en grado de frustrado, acusación a la que adhirió el Fisco de Chile, deduciendo, además, acción civil, y contestando la acusación a fs 224 y siguientes solicitan la absolución por cuanto los hechos no son típicos, razón por la cual no hay delito, y solo una sospecha que se pretendía infringir la norma del artículo 35 de la ley 13.039, lo cual no está probado por cuanto la persona a cuyo nombre se adquirió el vehículo no ha solicitado cambio de domicilio ni ha pedido franquicia o beneficio alguno, y en todo caso, no se dan los presupuestos que la ley establece para la frustración, a lo que cabe agregar que el comprador efectivo y procesado Ortega Meriño entregó el vehículo al Tribunal Aduanero con fecha 29 de Enero de 1997, como consta a fs 26 vta y éste fue subastado el 24 de Mayo de 1998, como consta a fs 180 y 198, por lo que no ha habido perjuicio fiscal.

Por sentencia de 30 de Noviembre de 2001 escrita a fs 231 y siguientes el tribunal de primera instancia condenó a los procesados Gastón Teodocio Ortega Meriño, Eduardo Núñez Ibaceta y Bartolo Enrique Oliva Aguilera a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias correspondientes y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de fraude aduanero en grado de frustrado cometido en Arica el 21 de Enero de 1997, otorgándole a los dos primeros el beneficio de la remisión condicional de la pena y al último, el de la reclusión nocturna, y acogió la acción civil del Fisco, decretándose, además, el comiso del vehículo.

Elevada en apelación esta sentencia, ella fue confirmada por la de la I.Corte de Apelaciones de Arica de fecha 30 de Julio de 2002, escrita a fs 279.

En contra de este último fallo la defensa de los condenados dedujo recurso de casación en el fondo por el escrito de fs 281 y siguiente, el que fué traído en relación, y en la vista de la causa no se presentó ningún letrado a alegarla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1.- Que en lo principal de fs 281 la defensa de los condenados dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segundo grado, que confirmó la de primera instancia, citando al efecto las normas de los artículos 535 a 540 y 546 Nº 7 a 549 del Código de Procedimiento Penal, de lo que se deduce que se fundamenta en la infracción a las normas reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción tenga influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pero sin mencionar cuales normas han sido violadas.

2.- Que en otra parte del recurso sostiene que ha habido infracción a las normas de los artículos 456 bis del Código de Procedimiento Penal, que no es norma reguladora de la prueba, y a las disposiciones de los artículos 168 de la Ordenanza de Aduanas, artículo 35 de la ley 13.039 y 8º del Código Penal, sosteniendo respecto de esta última norma que en el caso de autos ha habido una conspiración, la que solo es punible en los casos que la ley así lo dispone.

3.- Que el recurso debe ser desestimado por defectos en su formalización, tanto porque la fundamentación adjetiva carece de sustento legal, y además, de causal substantiva, y adicionalmente, porque al traer la discusión acerca del grado de desarrollo del delito pretendiendo que hubo una conspiración y no un delito frustrado, en circunstancias que nunca se alegó por la defensa tal tésis, está planteando en el recurso de casación alegaciones nuevas que no pueden ser analizadas porque no es instancia.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la norma del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, SE RECHAZA por defectos en su formalización el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de treinta de Julio de dos mil dos escrita a fs 279, dictada por la I.Corte de Apelaciones de Arica, la que no es nula.

Se previene que el Ministro don José Luis Pérez Zañartu al entender que el recurso ha sido rechazado por defectos en su formalización, hace uso del derecho que concede el inciso segundo del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil para concluír que en su opinión debe invalidarse de oficio la sentencia recurrida, por haber sido dictada con infracción de ley y esta infracción ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, por las consideraciones que pasa a exponer.

1.- Que el ilícito investigado en autos a la fecha de su ejecución era un fraude aduanero en grado de frustrado, contemplado en el inciso segundo del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, antes de la dictación de la ley 19.738, figura típica que hoy se encuentra derogada.

2.- Que en efecto, el inciso primero de aquella norma establecía lo siguiente: Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de órden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de los delitos de fraude y de contrabando, agregando por el inciso segundo de dicho artículo que el fraude aduanero es todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma, definiéndose en su inciso tercero en que consistía el contrabando.

3.- Que la ley 19.738 publicada en el Diario Oficial del día 19 de Junio de 2001 introduce diversas modificaciones a la Ordenanza General de Aduanas, y en especial, por el artículo 10 letra e) se modifica el citado artículo 168 substituyendo en el inciso primero la frase los delitos de fraude y contrabando por la palabra delito, substituye el inciso segundo, que definía el fraude aduanero, y el inciso tercero, que definía el contrabando, agregando tres incisos nuevos referentes al delito de contrabando, definiendo en que formas se comete aquel.

4.- Que en una primera aproximación resulta evidente que el fraude aduanero, tal como se encontraba definido en el inciso segundo del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, en su texto primitivo, quedó eliminado formalmente y sin tipificación jurídica, lo que hace que carece de sustento legal, dejando de existir en la forma establecida en la ley anterior, con lo cual, por aplicación del principio del artículo 19 Nº 3 inciso 7º de la Constitución Política de la República y del artículo 18 del Código Penal, los acusados por esta figura penal no pueden ser condenados por haberse derogado el tipo penal por el que fueron procesados.

5.- Que resta por definir si los incisos 2º, 3º y 4º del actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, con las modificaciones introducidas por la ley 19.738, contemplan la figura del fraude aduanero, aunque no lo consideren bajo esa denominación, o sea, si en dichos incisos existe un caso de ultractividad o de sobrevivencia de la ley penal derogada.

6.- Que la figura penal contemplada en el inciso 2º del artículo 168 de la antigua Ordenanza de Aduanas definía el fraude aduanero como todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma, lo que revela que para el legislador este tipo requería de un dolo específico, que debía ser probado.

7.- Que para que exista ultractividad o sobrevivencia de la ley penal derogada se requiere que el tipo antiguo y actual sean similares, análogos o coincidentes, tal como lo resolvió esta Excma Corte Suprema en fallo de 17 de Junio de 1991 (Fallos del Mes Nº 391, pag.219) .

De acuerdo con este principio, se puede concluír que las normas de los incisos 2º, 3º y 4º del actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas no contienen ninguna correspondencia con el fraude aduanero definido en la ley anterior, pues, por de pronto, ninguno de ellos contempla el dolo específico que contenía la figura del fraude aduanero, hoy derogada.

8.- Que, en consecuencia, al no estar comprendida la figura del fraude aduanero de modo similar, análogo o coincidente en las nuevas conductas tipificadas como contrabando, debe entenderse que aquella, tal como se definía con anterioridad, quedó absolutamente derogada, y por aplicación de la norma constitucional y del Código Penal ya citadas, los acusados no pueden ser sancionados.

9.- Que, por lo tanto, la sentencia dictada por la I.Corte de Apelaciones de Iquique con fecha 30 de Julio de 2002 escrita a fs 279 debería ser casada de oficio por infracción de ley substantiva y dictarse sentencia de reemplazo absolviendo a los acusados del fraude aduanero frustrado por el que fueron acusados y rechazarse la acción civil deducida por el Fisco en contra de ellos.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu.

Rol Nº 3143-02.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A. y el abogado integrante Sr. Fernando Castro A..

No firman los Ministros Sres. Chaigneau y Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y feriado, respectivamente.

Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela Paz Urrutia Cornejo.